2017司法考试简答题训练

在复习司法考试时，我们一要脚踏实地，二要持之以恒，只有做到了这两点，我们才有可能成功拿下司法考试。以下是本站小编整理的2017司法考试简答题训练，欢迎学习!

【问题1】试分析传来证据与传闻证据。

【回复】传来证据是指不是直接来源于案件事实或原始出处，而是从间接的非第一来源获得的证据材料。即经过复制、复印、传抄、转述等中间环节形成的证据，是从原始证据派生出来的证据，故又称为派生证据。

传闻证据是指证人在本案法庭审理之外作出的用来证明其本身所主张的事实的各种陈述。传闻证据分三大类。

(1)非目击者的当庭陈述;(2)目击者的书面证言;(3)警察或检察官在起诉阶段制作的证人证言笔录。

传来证据有可能是实物证据和言辞证据，传闻证据只是言辞证据。传闻证据可能是原始证据，这与传来证据相对应。

【问题2】法定不起诉、证据不足不起诉、酌定不起诉和附条件不起诉的适用情形?

【回复】1.法定不起诉和证据不足不起诉：

公安机关和被害人可以不服：

《刑事诉讼法》第一百七十五条规定，对于公安机关移送起诉的案件，人民检察院决定不起诉的，应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉的决定有错误的时候，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。

《刑事诉讼法》第一百七十六条规定，对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。

2.酌定不起诉：

公安机关、被不起诉人和被害人可以不服：

《刑事诉讼法》第一百七十五条规定，对于公安机关移送起诉的案件，人民检察院决定不起诉的，应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉的决定有错误的时候，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。

《刑事诉讼法》第一百七十六条规定，对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。

《刑事诉讼法》第一百七十七条规定，对于人民检察院依照本法第一百七十三条第二款规定作出的不起诉决定，被不起诉人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向人民检察院申诉。人民检察院应当作出复查决定，通知被不起诉的人，同时抄送公安机关。

3.附条件不起诉

公安机关、被不起诉人和被害人可以不服：

《刑事诉讼法》第二百七十一条规定，对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。

对附条件不起诉的决定，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的，适用本法第一百七十五条、第一百七十六条的规定。

未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。

【问题3】缓刑和假释考验期内发现漏罪和犯新罪的，具体是如何数罪并罚的?

【回复】缓刑期间，发现漏罪和新罪，直接并罚即可。

假释期间，发现漏罪，此时适用先并后减的规定处理;发现新罪，先减后并。

《刑法》第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

第八十六条【假释的撤销及其处理】被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。

在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。

第七十条【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

第七十一条【判决宣告后又犯新罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

【问题4】复议前置的情形包括哪些?

【回复】复议前置的类型一般包括以下几点：

1、《行政复议法》第三十条第一款：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

2、《反垄断法》第五十三条：对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的，可以先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。

3、税务复议前置情形，根据新的《税务行政复议规则》的规定，目前只有征税行为属于税务行政复议前置的情况，您按此掌握即可。新的《税务行政复议规则》的规定，征税行为适用税务复议前置，具体事项包括：确认纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税、退税、抵扣税款、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点和税款征收方式等具体行政行为，征收税款、加收滞纳金，扣缴义务人、受税务机关委托的单位和个人作出的代扣代缴、代收代缴、代征行为等。

【问题5】何为间接正犯，请举例说明。

【回复】间接正犯，又可以称为间接实行犯，是指把他人作为工具利用的情况。行为人不必出现在犯罪现场，也不必参与共同实施，而是通过强制或者欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件实现的，就是间接正犯。如，甲医生欲杀害病人丙，将毒针交给不知情的护士乙。乙给丙注射后，致丙死亡。甲医生为间接实行犯，乙视为不知情的工具。

【问题6】股东代表诉讼、解散公司诉讼、股东回购请求权分别适用的情形是?

【回复】股东代表诉讼，又分为3种：

1.公司董事、高管执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的监事提起诉讼;如果监事会或者不设监事会的监事拒绝提起诉讼，该股东可以直接以自己的名义提起诉讼;

2.公司监事执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求董事会或者不设董事会的执行董事提起诉讼;如果董事会或者不设董事会的执行董事拒绝提起诉讼，该股东可以直接以自己的名义提起诉讼;

3.他人对公司造成损失，也是依照上述程序;只是此时股东可以向董事会或者监事会申请。

解散公司诉：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

股东回购请求权：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的;(二)公司合并、分立、转让主要财产的;(三)公司章程规定的`营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

【问题7】窝藏包庇的定义与区别，与掩饰隐匿犯罪所得罪，帮助毁灭证据罪的区别?

【回复】您记住窝藏与包庇各自的特点即可分辨。

窝藏罪中的窝藏行为，即为犯罪人提供隐藏处所、财物，帮助犯罪人逃匿;而包庇罪中的包庇行为，即作假证明包庇犯罪人。这里的作假证明包庇，是指向司法机关提供虚假的证明材料使犯罪分子逃避刑事追究。

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是指明知是犯罪所得或者其产生的收益而予以窝藏、转移、收购或者代为销售，或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。

二者的区分主要在于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的窝藏行为与窝藏、包庇罪的窝藏行为的界限。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的客观方面表现为明知是犯罪所得或者其产生的收益而予以掩饰、隐瞒的行为。这里的窝藏，就是指隐藏、保管等方法使司法机关不能或难以发现犯罪所得或者其产生的收益的行为。窝藏、包庇罪客观方面表现为实施窝藏或包庇犯罪人的行为。这里的窝藏，是指为犯罪的人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为。

帮助毁灭、伪造证据罪，是指在诉讼活动中，唆使、协助当事人隐匿、毁灭、伪造证据，情节严重的行为。

所以这几个罪着重点都是不同的，以此进行区分。

【问题8】请问民事诉讼中指令下级法院再审和原审法院再审的情形有哪些?

【回复】因当事人申请裁定再审的案件一般应当由裁定再审的人民法院审理。有下列情形之一的，最高人民法院、高级人民法院可以指令原审人民法院再审：

(一)依据民事诉讼法第二百条第(四)项、第(五)项或者第(九)项裁定再审的;

(二)发生法律效力的判决、裁定、调解书是由第一审法院作出的;

(三)当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的;

(四)经审判委员会讨论决定的其他情形。

人民检察院提出抗诉的案件，由接受抗诉的人民法院审理，具有民事诉讼法第二百条第(一)至第(五)项规定情形之一的，可以指令原审人民法院再审。

人民法院依据民事诉讼法第一百九十八条第二款裁定再审的，应当提审。

虽然符合可以指令再审的条件，但有下列情形之一的，应当提审：

(一)原判决、裁定系经原审人民法院再审审理后作出的;

(二)原判决、裁定系经原审人民法院审判委员会讨论作出的;

(三)原审审判人员在审理该案件时有枉法裁判行为的;

(四)原审人民法院对该案无再审管辖权的;

(五)需要统一法律适用或裁量权行使标准的;

(六)其他不宜指令原审人民法院再审的情形。

【问题9】形成之诉、确认之诉与给付之诉的区别?

【回复】形成之诉，又称为变更之诉，是指当事人请求人民法院改变或消灭其与对方当事人之间现存的民事法律关系的诉。

变更之诉具有如下特征：

(1)双方当事人对现存的法律关系无争议，只是对这一法律关系是否变更或如何变更有争议。

(2)双方当事人只是要求法院对某一法律关系加以变更，而不要求解决权利或义务的承担问题。

(3)在法院的变更判决生效以前，当事人之间的法律关系仍然保持不变。

确认之诉，是指原告请求人民法院确认其与被告间存在或不存在某种民事法律关系的诉。

确认之诉具有以下特征：

(1)法院只是对双方当事人之间是否存在某种民事法律关系进行确认，而并不判另一方履行一定的民事义务。

(2)当事人提起确认之诉的目的是谋求法院对某一民事法律关系是否存在或不存在，以及存在的范围作出肯定或否定的裁判。

(3)由于在确认之诉中，当事人之间没有行使权利和履行义务之争，故法院的裁判不存在执行问题。

对于确认之诉来说，根据当事人请求的目的的不同，可以分为肯定的确认之诉和否定的确认之诉。

给付之诉，是指当事人请求人民法院判令对方当事人为一定行为之诉。给付之诉具有以下特征：

(1)双方当事人之间存在权利义务关系，即一方享有权利，而另一方应承担某种义务。

(2)双方当事人之间有权利和义务之争，即对于如何行使权利和履行义务存有争议，因而请求法院予以裁判。

(3)法院对案件经过审理后，要在确认当事人之间民事法律关系的基础上判另义务人履行义务。

给付之诉，按照不同的标准，有不同的分类。

①按照请求给付的时间不同，可以分为现在给付之诉和将来给付之诉。现在给付之诉，就是在给付判决生效后，义务人即应向权利人履行一定的义务。将来给付之诉，是指在给付判决生效后，在履行期到来时，义务人才向权利人履行一定的义务。

②按照请求给付的内容不同，可以分为特定物给付之诉，种类物给付之诉和特定行为给付之诉。所谓特定物给付之诉，就是请求对方交付某个不能代替的特定的物品。所谓种类物给付之诉，就是要求对方交付具有共同物理性能和经济意义的、可以互相代替的、能够用度量衡计算的实物。所谓特定行为给付之诉，就是要求义务人为一定的行为或者不为一定的行为。例如，要求对方提供一定的劳务等等。

形成之诉，又称为变更之诉，是指当事人请求人民法院改变或消灭其与对方当事人之间现存的民事法律关系的诉。例如，要求解除收养关系之诉，要求撤销买卖合同之诉等等。

【问题10】请阐述专利用尽原则。

【回复】专利权用尽原则，是指专利权人自己或者许可他人制造的专利产品(包括依据专利方法直接获得的产品)被合法地投放市场后，任何人对该产品进行销售或使用，不再需要得到专利权人的许可或者授权，且不构成侵权。换言之，专利产品经专利权人授权被首次销售后，专利权人即丧失对该专利产品进行再销售、使用的支配权和控制权。因此，专利权用尽，也被称为首次销售原则。比如说甲生产的专利产品进行上市销售，第一次销售后，任何人对该产品进行销售或使用，不再需要得到专利权人的许可或者授权，且不构成侵权，即专利权一次用尽。