2017年司法考试《国际私法》5-9章复习纲要

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　　第五章 适用冲突规范一般制度

　　一、 识别

识别(characterization)是在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性(qua1ification)或分类(c1assification)，将其归入一定的法律范畴 ，从而确定应援用哪一冲突规范的过程。由于人们对识别的认识角度和范围有所不同，

从本质上讲，识别作为一个法律认识过程，包含两个相互制约的方面，一方面，识别是对涉外民商事案件所涉及的事实或问题进行分类或定性，纳入特定的法律范畴。因为在适用冲突规范时，首先必须明确案件所涉及的有关事实或问题属于什么法律范畴。另一方面，识别是对冲突规范本身进行识别，即对冲突规范所使用的名词术语进行解释。(通常指对范围的解释，是否包括对连结点的解释?有不同意见)

1 识别冲突

识别冲突指的是由于法院地国与有关外国的法律对冲突规范的范围中同一法律概念赋予不同的内涵，或者对同一法律事实作出不同的分类，故采用不同国家的法律观念识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。识别冲突问题，最初由德国学者卡恩和法国学者巴丹相继于一八九一年和一八九七年提出来的。

1 识别冲突产生的原因

第一，不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。第二，不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。

第三，不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。第四，不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。

1 解决识别冲突的方法：法院地法说 准据法说 分析法学与比较法说 个案识别说

　　二、反致 Renvoi

反致(renvoi)有广义与狭义之分。广义的反致： 反致 remission; (即狭义的反致) 转致 ransmission; 间接反致 indirect remission

(一)直接反致

即狭义的反致，是指对于某一涉外民商事案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。这种反致在法文中叫做一级反致 。

(二)转致

转致，是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法，而乙的冲突规范指定适用丙国法，甲国法院因此适用了丙国实体法。转致在法文中又称为二级反致

(三)间接反致

间接反致，是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院依自己的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范又应适用丙国法，而依丙国的冲突规范却应适用甲国法，甲国法院因此适用自己的实体法作为准据法。

1 反致产生原因：由于对同一涉外民事关系各国规定了不同的连接点指引准据法，并且因各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同造成的。

1 产生条件：反致问题的产生，基于以下三个互相关联的条件：

一、是审理涉外案件的法院认为，它的冲突规范指向的某个外国法，既包括该国实体法，又包括该国冲突法。这是反致产生的主观条件。 二 、是相关国家的冲突规范不一致，彼此存在冲突，也就是说，不同国家就同一涉外民商事法律关系或法律问题制定的冲突规范的连结点不同，或在连结点表面相同的情况下，各自对连结点有不同的解释。这是反致产生的法律条件。 三、是相关国家的冲突规范之间存在致送关系，这是反致产生的客观条件。

　　三、 法律规避

法律规避(evasion of 1aw)，又称为诈欺规避或欺诈设立连结点 (fraudu1ent creation of points of contact)，它是指涉外民商事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

1 法律规避的构成要件

A. 当事人主观上故意; --主观B. 被规避的是强制性法律; --对象C. 通过改变连结点的事实构成因素这一方式;--方式D. 客观上已达到目的。--客观

1 法律规避的效力：A. 规避内国法 B. 规避外国法 C. 所有的法律规避行为均为无效

中国立法对法律规避问题未作明文规定，但最高人民法院《关于贯彻执行 <中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第一百九十四条规定：当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。但对于规避外国强行法的行为是否有效，这里也没有规定。

　　四、外国法的查明

外国法的查明：亦称外国法的证明或外国法内容的确定，是指一国法院在审理涉外民商事案时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。

1 外国法的查明方法也大致分为三类：

(一) 当事人举证证明 (二)法官依职权查明，无须当事人举证 (三) 法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。

根据一九八八年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见试行》 在应适用的法律为外国法律时，人民法院 如果不能确定其内容的，可以通过下列途径查明： 一、由当事人提供;二、由我驻该国的使、领馆提供; 三、由该国驻华使、领馆提供;四、由中外法律专家提供。五、由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。

1 外国法无法查明时的解决方法

(一)直接适用内国法 这是大多数国家采取的办法。(二)类推适用内国法如英国法院，在当事人提不出关于外国法内容的证据，或法院认为该项证据不充分时，就推定该外国法与英国法内容相同，从而适用英国法。(三)驳回当事人的诉讼请求或抗辩，德国和美国在实践中采取这种作法。(四)适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律(五)适用一般法理

　　五、 公共秩序 (pub1ic order)

是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

1 公共秩序保留的作用

一是消极的否定作用，即当本国法院依冲突规范指定应适用外国法，如果其适用结果与本国的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。二是积极的肯定作用，即内国法的`某些规定，由于涉及到国家或社会的重大利益，道德与法律的基本原则，因而是必须直接适用的，这就根本不考虑有关的冲突规范如何规定，从而排除了外国法的适用。

　　第六章 国际私法关系的主体

所谓国际私法的主体，是指在国际民商事法律关系中享有权利和承担义务的法律人格者。国际私法的主体包括自然人、法人、国家和国际组织，但主要为自然人和法人。国际私法的主体实际上就是指国际民商事法律关系或涉外民商事法律关系的主体。

外国人民事法律地位的制度

外国人的民商事法律地位，是指外国人在内国法律上享有民商事权利和承担民商事义务的状况。一国赋予外国人在内国一定的民商事法律地位，是国际民商事关系赖以产生和发展的基础。在历史上，外国人在内国的民商事法律地位曾几经变迁，在不同的历史时期或阶段有所不同。自19世纪以来，在各国的实践中逐渐形成了一些关于外国人的民商事法律地位的制度。

　　一、 国民待遇 National Treatment

国民待遇(national treatment)，又叫平等待遇，是指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同，也就是说，在同样的条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。

从目前实践来看，互惠的国民待遇则为各国所推崇;各国为了维护本国自然人和法人的利益，给予外国人以国民待遇总是有一定范围的，而不是在一切方面都给予外国人与本国人完全相同的待遇。因此，从严格意义上讲，当今的国民待遇都是互惠并有所限制的国民待遇。

　　二、最惠国待遇 the Most Favored-nation Treatment

最惠国待遇(most-favored-nation treatment)，是指授予国给予某外国的待遇，不低于或不少于授予国已给予或将给予任何第三国的待遇。

最惠国待遇与国民待遇不同。最惠国待遇是以给予一个外国的待遇为标准来给予另一个外国相同的待遇，其结果是使不同的外国国家在内国享受相同的优惠和处于相同的地位。而国民待遇是以给予本国人的待遇为标准确定外国人的待遇，其结果是使外国人与本国人的待遇处于相同的地位。

对于最惠国待遇，以其是否互惠为标准，最惠国待遇可以分为互惠的最惠国待遇和非互惠的最惠国待遇。以其是否有条件为标准，最惠国待遇可以分为有条件的最惠国待遇和无条件的最惠国待遇。以授予国和受惠国数量为标准，最惠国待遇可以分为双边的最惠国待遇和多边的最惠国待遇。

从当今世界的实践来看，当事国互相赋予互惠的、无条件的最惠国待遇是发展的趋势。随著世界多边贸易体制建立和加强，多边的、互惠的和无条件的最惠国待遇成为多边贸易体制的一部分，越来越广为适用。

　　三、优惠待遇 Preferential Treatment

所谓优惠待遇(preferential treatment)，是指一国为了某种目的给予外国及其自然人和法人以特定的优惠的一种待遇。

　　四、普遍优惠待遇

所谓普遍优惠待遇(generalized system of preference，)，是指发达国家单方面给予发展中国家以免征关税或减征关税的优惠待遇。这种待遇对发展中国家来说应是普遍适用而且是非歧视的待遇，并且要求发达国家不应主张"反向优惠"或互惠。

　　五、不歧视待遇

不歧视待遇(non-discrimination)，它们分别是差别待遇和歧视待遇的对称。无差别待遇或不歧视待遇是指有关国家约定互相不把低于内国或其他外国的自然人和法人的待遇适用于对方国家的自然人和法人，或者说，不把没有对内国或其他国家的自然人和法人加以的限制或仅对个别国家的自然人和法人所加的限制加在对方国家的自然人和法人身上。

　　第七章 国际合同的法律适用

　　一、合同准据法的三个历史阶段：

1.以缔约地法为主的单纯依空间连接因素决定合同准据法的阶段。

2.以意思自治原则为主，强调依当事人主观意向决定合同准据法的阶段。

3.以自体法、特有法为代表的，用更灵活的冲突规范指定合同准据法的阶段。

　　二、意思自治在中国

当事人选择法律的时间、方式、范围：

1.选择法律的时间：我国采取了相当宽松和灵活的态度，当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理前，都可以作出选择。

2法律选择的范围：当事人选择的法律，可以是中国法，也可以是外国的法律，还可以是国际条约或国际惯例。而且，这些法律应为现行的实体法，不包括冲突法规范和程序法，这样排除了反致在当事人意思自治选择准据法时的适用。

3法律选择的方式：当事人选择法律的方式，即明示或默示的方式。我国规定必须是明示的，从而排除了默示选择的方式。

当事人所选择的法律可以适用于合同的成立，合同内容的解释，合同的履行，违约责任以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等方面。

　　第八章 涉外侵权之债法律适用

第一百四十六条 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。

中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。(一般、补充、重叠适用)

187.侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。

　　第九章 婚姻家庭的法律适用

一、结婚实质要件的法律适用：(1)婚姻举行地法;(2)当事人的属人法;(3)混合制。

二、结婚形式要件的法律适用：(1)婚姻举行地法;(2)当事人的本国法;(3)选择适用属人法和举行地法。(4) 领事婚姻

三、离婚的法律适用：(1)法院地法;(2)属人法;(3)属人法和法院地法相结合。(4)有利于离婚的法律

《中华人民共和国民法通则》 第一百四十七条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。

《意见》 188.我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。

四、监护的法律适用

《意见》 190.监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。

五、扶养的法律适用

《通则》第一百四十八条 扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。

《意见》 189.父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。

扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系。