会计职称《中级经济法》必备考点：保证

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　　【考点】保证

保证是指第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　(一)保证人的资格

1.主债务人不得同时为保证人。

2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人;但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。

3.企业法人的职能部门不得担任保证人。

4.企业法人的分支机构原则上不得担任保证人;但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

5.不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。

　　(二)保证合同

保证合同应当以书面形式订立，下列情况中，保证合同也成立：

1.第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的;

2.主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。

　　(三)保证方式

1.一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人则不享有先诉抗辩权。

【提示】先诉抗辩权是指，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可拒绝承担保证责任。

2.当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

3.有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：

(1)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行;

(2)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;

(3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

　　(四)保证责任

1.保证担保的范围

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用;保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

2.债权人转让债权

在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

3.债务人转让债务

债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让的部分债务，不再承担保证责任。

4.未经保证人同意的主合同的变更

(1)如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;

(2)如果加重债务人的`债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任;

(3)变更主合同履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间;

(4)债权人与债务人协议变更主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

5.一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

6.债务人破产

(1)在保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。

(2)债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。

(3)债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

(4)人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。

　　(五)保证期间

1.保证期间的意义

债权人未在保证期间主张权利的，保证人的保证责任消灭。“主张权利”的方式在一般保证中表现为对债务人提起诉讼或者申请仲裁，在连带责任保证中表现为向保证人要求承担保证责任。

2.保证期间的确定

(1)保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。

(2)没有约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月;保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。

(3)约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起2年;保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。

(4)主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

　　(六)保证的诉讼时效

1.在保证期间内，债权人主张权利的，保证责任确定。

2.在连带责任保证方式下，从确定保证责任时起，开始起算保证的诉讼时效。

3.在一般保证方式下，则在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起计算保证的诉讼时效。保证的诉讼时效期限为2年。

4.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

5.一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

　　(七)共同保证与共同担保

1.共同保证(“人保+人保”)

(1)有关份额的约定

①同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的的保证份额，承担保证责任;各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。

②连带共同保证的保证人以其相互之间约定的各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。

(2)连带共同保证

①连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。

②连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担;没有约定的，平均分担。

(3)按份共同保证

按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人(不包括“其他保证人”)行使追偿权。

2.共同担保(“人保+物保”)

被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确：

(1)债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;

(2)第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。